Inhouse-Vergabe: Blickpunkt Konzessionsrichtlinienentwurf

Die Konzessionsrichtlinie ist kein Privatisierungsgebot. Sie formuliert lediglich Regeln für einen transparenten, nicht-diskriminierenden Wettbewerb ab einem gewissen finanziellen Schwellenwert. Trotzdem bleibt es der öffentlichen Hand überlassen, zu entscheiden, ob sie Leistungen selbst erbringen oder auslagern will. Diese Eigenerbringung, genannt Inhouse-Vergabe, ist gemeinschaftsweit nicht eindeutig und abschließend gesetzlich geregelt.

In puncto Konzessionen betrifft dies öffentlich-öffentliche Partnerschaften. Dabei wird unterschieden zwischen der Übertragung einer Konzession zur Erfüllung einer Aufgabe an eine dritte gemeinsam(e) (kontrollierte) Einrichtung („vertikale/institutionalisierte Zusammenarbeit / öffentlich-öffentliche Partnerschaft“) – sozusagen eine Art Projektgesellschaft – und einer vertraglichen Zusammenarbeit ohne der Schaffung einer neuen bzw. speziell beauftragten Einrichtung („horizontale/nicht-institutionalisierte Zusammenarbeit / öffentlich-öffentliche Partnerschaft“).

Es ist noch nicht klar, ob und in welcher Form der derzeit verhandelte Konzessionsrichtlinienentwurf verabschiedet wird. Sollte er in der jetzigen Form verbleiben, würde er zwar deutlich mehr Rechtssicherheit bringen, jedoch gleichzeitig bisher gegebene Spielräume einschränken.
Ein Ausblick, welche Inhalte bereits durch die EuGH-Rechtsprechung bestimmt und in Bezug auf die Inhouse-Vergabe übernommen wurden:

Kontroll- und Wesentlichkeitskriterium

  • Konzessionen können vergaberechtsfrei ausschließlich an Konzessionäre vergeben werden, welche vom Auftraggeber wie seine eigene Dienststelle kontrolliert werden (Kontrollkriterium). Institutionalisierte öffentlich-öffentliche Partnerschaften von mehreren Partnern sind erlaubt, wenn die öffentlichen Partner (gleichzeitig Auftraggeber) gemeinsam eine Kontrolle (z. B. durch Mehrheitsentscheidung) ausüben und die Leistungen im Wesentlichen für die Auftraggeber ausgeführt werden.
  • Konzessionen können vergaberechtsfrei ausschließlich an Konzessionäre vergeben werden, welche im Wesentlichen Leistungen für den Auftraggeber erbringen (Wesentlichkeitskriterium). Bei institutionalisierten öffentlich-öffentlichen Partnerschaften von mehreren Partnern gilt das Wesentlichkeitskriterium als erfüllt, wenn der Konzessionär einen Großteil seines Umsatzes im Rahmen der Konzession und somit insgesamt für die Auftraggeber erbringt. Gemäß Konzessionsrichtlinienentwurf liegt dieser Mindestumsatz in Anlehnung an die EuGH-Rechtsprechung bei 90%, der Binnenmarktausschuss stimmte jedoch für eine Herabsetzung auf 80%. Das Ergebnis ist noch offen.
  • Der Konzessionsrichtlinienentwurf erlaubt Schwester-Schwester- und Tochter-Mutter-Vergaben als Ausnahmetatbestand. Dies wurde bisher noch nicht in der Judikatur erörtert.

 

Keine Beteiligung von privatem Kapital

  • Eine Inhouse-Vergabe an Unternehmen, bei denen eine Beteiligung von privatem Kapital besteht, ist nicht gestattet, da dies der Wahrung des öffentlichen Interesses zuwiderlaufen würde.
  • Die Ausschreibungspflicht kann nicht umgangen werden, indem verbundene Unternehmen oder öffentliche Partner mit einer (Teil-)Privatisierung des Unternehmens bis nach der Inhouse-Vergabe zuwarten.
  • Inhouse Vergaben an Aktiengesellschaften sind nicht per se ausschreibungspflichtig, sofern zum Zeitpunkt der Vergabe keine Privatbeteiligung ersichtlich ist oder wird und das Kontroll- und Wesentlichkeitskriterium nach Maßgabe der Satzung erfüllt ist. Es kommt hier somit sehr stark auf die Ausgestaltung der Partnerschaft an. Zu berücksichtigen sind der geografische Wirkungsbereich und der Grad an Unabhängigkeit (Beziehungen zum Privatsektor/Marktorientierung). Verbindungen zu Unternehmen des Privatsektors sind möglich, solange diese die wesentliche Tätigkeit der Einrichtung nur ergänzen bzw. im öffentlichen Interesse notwendig sind.

 

Sektoren der Daseinsvorsorge

  • Eine vertragliche, horizontale öffentlich-öffentliche Partnerschaft ist in der Daseinsvorsorge möglich, da diese Leistungen im öffentlichen Interesse liegen und in der Regel nicht auf dem kommerziellen Markt ausgeübt werden dürfen. Hier muss jedoch eine „echte“ Zusammenarbeit zwischen den öffentlichen Auftraggebern vorliegen, die über standardisierte Werkverträge hinausgeht. Finanztransfers sind auf die Erstattung der tatsächlichen Kosten für die Leistung beschränkt. Dies erlaubt, unter gewissen Umständen, die Leistungserbringung von einer Kommune für eine andere.