What’s in for me? Konzessionsrichtlinie am Prüfstand

Unter einer Konzession versteht man im europarechtlichen Sinn die Einräumung eines (exklusiven) öffentlichen Nutzungsrechts. Gegenleistung für die Einräumung des öffentlichen Nutzungsrechts ist die zu erbringende Leistung, für deren Erfüllung der Staat eine gesellschaftspolitische oder sogar gesetzliche Erfüllungsverpflichtung zu verantworten hat. Zuzüglich zu diesem Recht kann unter bestimmten Voraussetzungen an den Auftragnehmer auch eine Zahlung vereinbart werden. Im Vergleich dazu ist unter einer Lizenz die Einräumung eines privaten Nutzungsrechts zu verstehen. Als Gegenleistung für die Einräumung einer Lizenz hingegen steht nur die Zahlung eines Entgeltes.

Wieso Konzessionen im Wettbewerb um den Markt um öffentliche (Dienst-)Leistungen?
Der europäische Gesetzgeber hat das Modell der Konzession als Rechtsinstrument des Wettbewerbs erkannt. Öffentliche Rechte und Pflichten werden dadurch für einen definierten Zeitraum an Dritte (Konzessionäre) übertragen. Damit geht die Einräumung eines exklusiven wirtschaftlichen Verwertungsrechts einher. Durch Ausschreibung und Vergabe dieses Rechts soll der Bestbieter eine öffentliche Verpflichtung übernehmen und erfüllen. Der Konzessionär trägt also auch die mit der (Dienst-)Leistung verbundenen wirtschaftlichen Risiken. (Dienst-)Leistungskonzessionen werden vor allem im Bereich der Daseinsvorsorge für Wasser, Abfall, Energie und Leistungen im Gesundheits- und Sozialbereich vergeben.

Welchen Gestaltungsspielraum bieten Konzessionsverträge?

  • Genaue Definition und Abgrenzung der eingeräumten Nutzungsrechte
  • Ausgestaltung von Exklusivitätsrechten mit etwaigen Rechtsfolgen bei Vertragsverletzung
  • Definition einer sinnvollen Vertragslaufzeit unter dem Gesichtspunkt der Amortisie-rung von Kosten, Investitionen, etc.
  • Definition von Ausschreibungskriterien, sodass die ordnungsgemäße Erbringung für Bürgerinnen und Bürger gewährleistet werden kann (Gewährleistungspflicht!)
  • Regelung von Haftungsbestimmungen in der Verantwortlichkeitskette betreffend die Erbringung von (Dienst-)Leistungen (zb Sublieferanten bzw. Subauftragnehmer)
  • Definition von Kontrollinstrumenten, Berichtspflichten und -intervallen
  • Gewährleistungsrechte und Vertragsstrafen für Nicht- und Schlechterfüllung
  • Definition und Abgrenzung von Instandhaltungs- und Instandsetzungspflichten
  • Definition eines Prüfprozesses zur Einhaltung gesetzlicher Vorschriften (Arbeitneh-merschutzbestimmungen, technische Normen und Standards, Qualitätsvorgaben u.Ä)
  • Ordentliche und außerordentliche Kündigungsfristen

Nachdem die zu erbringende (Dienst-)Leistung als Gegenleistung für die Einräumung eines Rechts definiert wird, ist diese Gegenleistung genau zu definieren und ist zu vereinbaren, welche Konsequenzen bei Schlechterfüllung bzw. Nichterfüllung dieser (Dienst-)Leistung (zugunsten Dritter) eintreten sollen. Diese Konsequenzen können von Ersatzleistungen bis zur Vertragsauflösung führen; Für letzteren Fall ist zu beachten, wie der Übergang der Benutzungsverträge mit Verbrauchern zu regeln ist (offene Gewährleistungsansprüche etc.). Oft werden Konventionalstrafen vereinbart, um den Konzessionär dazu anzuhalten, seine vertraglichen Verpflichtungen einzuhalten. Qualitätsmanagement und die Definition transparenter messbarer Kriterien sowie eine Vereinbarung, wie diese Kriterien geprüft und bei Nichteinhaltung sanktioniert werden, sind in Konzessionsmodellen unbedingt vorzunehmen.

Chancen und Risiken von Konzessionen?
In die Entscheidung zur Konzessionsvergabe mit einfließen sollten Fragen des gesellschaftli-chen Nutzens, Implikationen für kommunales Wirtschaften, Steuerungsmechanismen, und die Auseinandersetzung mit der Frage, wie künftiges Wachstumspotenzial ausgeschöpft werden kann. Als geeignete Methode bei Konzessionen hat sich die Lebenszyklusanalyse erwiesen. Wenngleich es sich hier um eine umfangreiche Vorgehensweise handelt, findet sie heute in vielen Projekten Anwendung.
Etwaigen Risiken muss bereits in der Phase der Konzessionsvergabe und Vertragskonzeption vorgebeugt werden: So sollten, wie oben dargestellt, Rechte und Pflichten beider Seiten vertraglich klar festgelegt werden. Zusätzlich ist die Konzessionsdauer ein wesentlicher Faktor: Während ein zu kurzer Zeitrahmen zu mangelnden Investitionen führen kann, könnten öffentliche Auftraggeber durch zu lange Zeiträume ihre Disziplinierungsmöglichkeit verlieren. Wichtig – und mitunter am schwierigsten gestaltbar – ist es, Anreize für den Konzessionär zu schaffen, Leistungen effizient und qualitativ hochwertig zu erbringen. Anreiz, unter anderem für größere Investitionen, könnte es sein, den Zuschlag nach Ende der Konzessionsdauer für den Weiterbetrieb bekommen zu wollen. Insbesondere das Beispiel Großbritannien hat jedoch gezeigt, wie schwierig es ist, Dritten Anreize dafür zu geben, große Infra-strukturinvestitionen zu tätigen, welche die Zeit nach dem Konzessionszeitraum betreffen. Möglich ist auch die Festlegung bestimmter Zustandswerte zu gewissen Zeitpunkten. Sind diese nicht vorhanden, muss der Konzessionär eventuell noch kurz vor Auslaufen der Konzession bestimmte Erhaltungsmaßnahmen tätigen. Auch der Wissenstransfer ist ein bedeutender Faktor. Konzessionsverträge sind so auszugestalten, dass der öffentliche Auftraggeber Kontrolle und Wissen weiter in seiner Hand hält.